Contribución por contratos de obra pública y debido proceso: el deber ineludible de expedir un acto previo antes de liquidar el tributo
Introducción
La contribución especial por contratos de obra pública ha sido objeto de una intensa evolución jurisprudencial en los últimos años, especialmente a partir de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2020. Sin embargo, más allá de la definición del hecho generador, uno de los debates más relevantes se ha concentrado en las garantías procedimentales que deben rodear su determinación.
La sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso promovido por Oleoducto Central S.A. – OCENSA contra la DIAN constituye un pronunciamiento de especial trascendencia para los profesionales del derecho tributario. En esta decisión, la Sección Cuarta anuló la liquidación de la contribución correspondiente al año 2014 al concluir que la administración omitió expedir un verdadero acto previo, vulnerando el debido proceso del contribuyente.
Desarrollo
La controversia se originó con la Resolución 312412019000004 del 11 de junio de 2019, mediante la cual la DIAN determinó a cargo de OCENSA la contribución especial por contratos de obra pública respecto del contrato 3802030, suscrito en 2014. Contra dicho acto, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue inadmitido bajo el argumento de extemporaneidad, dando lugar a un complejo debate sobre notificación, silencio administrativo positivo y debido proceso.
Aunque el Consejo de Estado confirmó la nulidad de los autos que inadmitieron el recurso, el eje central de la decisión se concentró en un aspecto de fondo: la ausencia de un acto previo válido dentro del procedimiento de determinación del tributo.
La DIAN sostuvo que el requerimiento ordinario 312412017000001 de 2017 cumplía la función de acto previo, en la medida en que informaba a la sociedad sobre la obligación de retener y pagar la contribución del 5% y solicitaba información de los contratos celebrados en 2014 y 2015. No obstante, la Sala realizó un análisis detallado del contenido y naturaleza jurídica de dicho requerimiento y concluyó que se trataba de un simple acto de solicitud de información.
El Consejo de Estado precisó que un acto previo debe poner en conocimiento del contribuyente, de manera clara y específica, la existencia de una obligación tributaria concreta, el contrato gravado, la base gravable, la tarifa y los fundamentos fácticos y jurídicos de la liquidación. En contraste, el requerimiento analizado se limitaba a solicitar documentación, advertía sobre la posible imposición de la sanción por no enviar información y no determinaba la cuantía del tributo ni el contrato específico objeto del gravamen.
La Sala fue enfática en señalar que no es jurídicamente admisible fragmentar el acto previo en varias actuaciones administrativas ni equiparar un requerimiento de información a un acto preparatorio de determinación tributaria. Al no haberse expedido un acto previo en los términos exigidos por los artículos 40 y 42 del CPACA y la jurisprudencia de la propia Corporación, se configuró una vulneración al debido proceso que vicia de nulidad los actos definitivos.
En consecuencia, el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de la resolución de determinación de la contribución de obra pública, disponiendo como restablecimiento del derecho que OCENSA no estaba obligada al pago del tributo correspondiente al año 2014.
Fuente jurisprudencial: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 16 de octubre de 2025, Rad. 25000-23-37-000-2021-00260-01 (30252), M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Enseñanzas estratégicas para profesionales
Esta sentencia ofrece lecciones de enorme valor práctico. En primer lugar, reafirma que incluso en tributos no declarativos, la administración está obligada a respetar las garantías mínimas del debido proceso, dentro de las cuales el acto previo cumple un papel central.
En segundo término, delimita con claridad la diferencia entre un requerimiento de información y un acto previo de determinación, evitando interpretaciones extensivas que desdibujen los derechos de defensa del contribuyente.
Asimismo, el fallo refuerza la importancia de analizar no solo el contenido formal de los actos administrativos, sino su finalidad real dentro del procedimiento, lo que abre una línea de defensa eficaz frente a liquidaciones expedidas de manera sorpresiva.
Finalmente, la providencia se convierte en un precedente relevante para estructurar estrategias de nulidad cuando la administración omite poner en conocimiento oportuno los elementos esenciales de la obligación tributaria antes de su determinación.
Conclusión
La sentencia 30252 de 2025 del Consejo de Estado marca un hito en la aplicación del debido proceso en la contribución por contratos de obra pública. Su relevancia trasciende el caso concreto, al establecer que la potestad fiscalizadora no puede ejercerse al margen de las garantías procedimentales básicas.
Para los profesionales del derecho tributario, este fallo ratifica que la defensa técnica eficaz no solo se construye desde el análisis del hecho generador, sino también desde el escrutinio riguroso del procedimiento administrativo que antecede a la liquidación del tributo.
