LA ESTAMPILLA QUE NUNCA NACIÓ: LECCIÓN ESTRATÉGICA PARA LITIGANTES Y EMPRESARIOS FRENTE A COBROS DEPARTAMENTALES INDEBIDOS
Cuando un tributo se cobra sin que exista el hecho generador, lo que sigue no es pagar resignado… sino litigar con precisión quirúrgica.
INTRODUCCIÓN: EL RIESGO SILENCIOSO DE LOS COBROS AUTOMÁTICOS DEL ESTADO
En muchos negocios jurídicos –especialmente en compraventas de alto valor– aparecen retenciones que el empresario suele asumir como “normales”. Sin embargo, algunos cobros no tienen sustento legal real y aun así se aplican de manera automática.
La sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 21 de agosto de 2025, rad. 29239, es una clase magistral de cómo desmontar un cobro que nació muerto jurídicamente.
Es también una advertencia para todos los litigantes: no basta conocer el hecho generador; hay que revisar quién intervino en el acto y si la norma local respeta la jerarquía legal.
EL CASO: UNA COMPRAVENTA, UNA RETENCIÓN AUTOMÁTICA Y UN ERROR DE FONDO
En 2015, en una promesa de compraventa por $5.250 millones celebrada con la Electrificadora de Santander –ESSA–, se practicaron dos retenciones:
– $105.000.000 por Estampilla Pro-Electrificación Rural.
– $10.500.000 por Ordenanza 012 de 2005 (derechos de sistematización).
Años después, la empresaria solicitó la devolución ante la Gobernación de Santander. El departamento negó. Ella demandó. En segunda instancia, el Consejo de Estado revisó todo el mapa jurídico y entregó una definición decisiva para futuros casos.
PUNTO CLAVE #1: NO HAY ESTAMPILLA SIN FUNCIONARIO DEPARTAMENTAL INTERVINIENDO EN EL ACTO
Las Leyes 23 de 1986 y 1059 de 2006 son claras: la obligación de adherir y anular la estampilla es de los funcionarios departamentales que intervengan en el acto gravado.
El Consejo de Estado reafirma que si en el acto no interviene un funcionario departamental, el hecho generador NO se configura.
En este caso, ESSA es una empresa de servicios públicos mixta; su gerente es trabajador particular, no funcionario del departamento.
Resultado: el acto nunca pudo generar estampilla.
PUNTO CLAVE #2: LA ORDENANZA 077 DE 2014 EXCEDIÓ LA LEY
El numeral 1 del artículo 230 amplió el hecho generador más allá de lo permitido por la ley. El juez la inaplicó inter partes por desconocer la jerarquía normativa.
Lección: cuando una ordenanza amplía el hecho gravable, debe solicitarse su inaplicación.
PUNTO CLAVE #3: SI LA ESTAMPILLA ES INEXISTENTE, EL 10% DE “SISTEMATIZACIÓN” TAMBIÉN CAE
El cobro de derechos de sistematización dependía del valor liquidado por estampillas. Si la estampilla no existe jurídicamente, no puede existir el porcentaje sobre ella.
El Consejo de Estado ordena devolver también esos valores porque derivan directamente de un tributo inexistente.
PUNTO CLAVE #4: REPRESENTACIÓN JUDICIAL LIMITADA
La empresaria actuó solo en nombre propio. No aportó poderes de representación de los demás vendedores. Por eso solo se ordenó devolver lo retenido sobre su propia participación.
Lección: el poder judicial debe coincidir exactamente con la pretensión.
LECCIONES PRÁCTICAS PARA LITIGANTES Y ASESORES TRIBUTARIOS
1. Verifique el “quién” antes del “qué”.
2. No acepte ordenanzas que contradicen la ley.
3. Si cae el tributo, caen sus accesorios.
4. Exija precisión en el poder.
5. Para empresarios: nunca asuma como “normal” lo que la entidad retiene.
CONCLUSIÓN
La sentencia rad. 29239 muestra que:
– No hay tributo sin hecho generador.
– No hay hecho generador sin funcionario competente.
– Las ordenanzas no pueden inventar supuestos para ampliar la base.
– Los abogados que dominan esta estructura pueden recuperar dinero y blindar negocios.
