Demostrar irregularidades en una selección no basta para cobrar las utilidades del contrato
Balance Legal | Enfoque actualidad empresarial
Fuente integrada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de diciembre de 2025, proceso promovido por Aguas de Manizales S.A. E.S.P. y otros integrantes de la unión temporal Aguas de la Montaña contra Aguas de Rionegro S.A. E.S.P.
Introducción: ganar la discusión sobre las irregularidades no garantiza una indemnización
Una empresa puede demostrar que una entidad cambió las reglas de evaluación, modificó puntajes o favoreció a otro proponente. Puede incluso obtener una declaración judicial de culpa precontractual. Sin embargo, nada de eso asegura por sí solo el pago de las utilidades que esperaba recibir con el contrato.
La sentencia de 9 de diciembre de 2025 del Consejo de Estado, relacionada con el proceso de selección adelantado por Aguas de Rionegro S.A. E.S.P., explica por qué probar la irregularidad y probar el daño son tareas diferentes.
La unión temporal Aguas de la Montaña sostuvo que la propuesta ganadora no cumplía las condiciones exigidas y que su propia oferta era la mejor. Reclamó $680 millones por los ingresos que esperaba obtener con el contrato y $90 millones por los gastos de preparación de la propuesta.
El Consejo de Estado concluyó que Aguas de Rionegro se apartó parcialmente de las reglas que había definido y que incurrió en culpa in contrahendo. No obstante, negó la indemnización porque la demandante no demostró que necesariamente debía ser seleccionada ni individualizó y probó los gastos reclamados.
La decisión deja una advertencia empresarial de enorme valor: detectar errores en la evaluación puede abrir la puerta a una reclamación, pero la indemnización solo prospera cuando la empresa demuestra cuál interés económico fue lesionado, cómo ocurrió el daño y por qué la irregularidad fue la causa directa de esa pérdida.
El proceso de selección de Aguas de Rionegro
El 28 de octubre de 1996, Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. abrió un proceso que denominó “licitación pública” para escoger a la empresa encargada de administrar, mantener y operar el sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Rionegro.
Participaron tres proponentes: Lyonnaise Des Eaux Services Associes – Lysa S.A., la unión temporal Aguas de la Montaña y Empresas Públicas de Medellín.
El 27 de junio de 1997, Aguas de Rionegro seleccionó a Lysa S.A.
La unión temporal demandante consideró que la oferta elegida no reunía las condiciones exigidas y que la evaluación había sido modificada para favorecerla.
Las reglas de evaluación fueron modificadas durante el proceso
El expediente mostró que la entidad se apartó de algunas de las reglas establecidas para comparar las propuestas.
Entre las irregularidades identificadas se encontraban el traslado del componente relacionado con el parque automotor desde la evaluación técnica hacia la económica, la reducción del puntaje técnico mínimo para pasar a la fase económica, de 750 a 675 puntos, y la modificación de la fórmula utilizada para establecer el orden de elegibilidad.
También se identificaron interpretaciones y cálculos que terminaron beneficiando a Lysa S.A.
El Consejo de Estado consideró que esa conducta desconoció la seriedad, la lealtad y la buena fe que debían orientar la formación del negocio.
La entidad incurrió en culpa precontractual
La etapa anterior a la firma del contrato también genera deberes jurídicos.
Quien invita a varios participantes, fija criterios y recibe propuestas debe comportarse de manera coherente con las reglas que estableció.
Cuando la entidad modifica injustificadamente los criterios, altera la evaluación o beneficia a un participante, puede comprometer su responsabilidad por culpa in contrahendo.
En este caso, el Consejo de Estado declaró que Aguas de Rionegro incurrió en esa forma de responsabilidad precontractual.
Sin embargo, esa declaración no significó que la unión temporal tuviera derecho automático a recibir las utilidades que esperaba del contrato.
Irregularidad y daño son dos problemas diferentes
La primera pregunta era si la entidad actuó de manera contraria a la buena fe. La respuesta fue afirmativa.
La segunda era si esa conducta produjo un perjuicio cierto, personal y determinado o determinable para la demandante. La respuesta fue negativa frente a las sumas reclamadas.
El Consejo de Estado exigió demostrar no solo el comportamiento irregular, sino también la relación entre ese comportamiento y la pérdida económica invocada.
Para una empresa, esta diferencia es decisiva. La infracción de las reglas puede existir sin que resulte probado que el contrato debía adjudicarse al demandante o que los gastos reclamados fueron realmente asumidos.
Las utilidades esperadas corresponden al interés positivo
La unión temporal reclamó $680 millones por los ingresos que esperaba recibir si hubiera celebrado y ejecutado el contrato.
Ese tipo de perjuicio corresponde al denominado interés positivo.
Su finalidad es colocar al perjudicado en la situación económica en la que estaría si el contrato se hubiera celebrado y ejecutado correctamente.
Para reconocerlo, no basta demostrar que el procedimiento fue irregular. El proponente debe probar que las negociaciones estaban suficientemente consolidadas, que el contrato estaba próximo a perfeccionarse y que, bajo las reglas aplicables, debía ser seleccionado.
La empresa debía demostrar que era la ganadora necesaria
El punto central no era únicamente si Lysa S.A. había sido evaluada de manera incorrecta.
La unión temporal debía demostrar que, corregidos los errores, su propuesta ocupaba indiscutiblemente el primer lugar y que el contrato necesariamente debía celebrarse con ella.
La sentencia encontró que esa conclusión no estaba probada.
En el proceso habían participado tres proponentes. Empresas Públicas de Medellín había obtenido inicialmente la mejor calificación técnica.
Por ello, excluir o corregir la evaluación de Lysa no conducía automáticamente a adjudicar el contrato a Aguas de la Montaña.
El peritaje no estudió a todos los participantes
El dictamen pericial concluyó que la propuesta ganadora había sido evaluada incorrectamente y que Lysa posiblemente no habría alcanzado el puntaje técnico mínimo.
Pero el perito solo revisó dos de las tres ofertas.
No evaluó integralmente la propuesta de Empresas Públicas de Medellín, que también podía resultar seleccionada.
La omisión fue determinante. El estudio podía mostrar errores en la calificación del ganador, pero no demostraba que la demandante fuera la mejor propuesta del proceso.
Para cobrar utilidades esperadas era necesario reconstruir la evaluación completa, no una comparación parcial.
Demostrar que el ganador fue mal evaluado no demuestra quién debía ganar
Esta es una de las lecciones empresariales más importantes del fallo.
Una propuesta puede haber sido favorecida indebidamente y, aun así, existir otro participante con mejor derecho a la selección.
Por eso, la prueba debe responder dos preguntas diferentes: por qué el ganador no debía ser escogido y por qué el demandante sí debía serlo.
Si solo se responde la primera, la empresa demuestra la irregularidad, pero no la pérdida cierta del contrato.
El nexo causal entre la irregularidad y la pérdida del contrato
La indemnización exige demostrar que la conducta irregular fue la causa de que la empresa no celebrara el contrato.
Si existe la posibilidad de que otro proponente hubiera ocupado el primer lugar después de corregir la evaluación, no hay certeza de que el demandante hubiera obtenido el negocio.
En ese escenario, las utilidades esperadas permanecen como una posibilidad, no como un daño cierto.
La causalidad no puede construirse únicamente sobre la exclusión del adjudicatario. Debe demostrarse el derecho concreto del demandante a la selección.
Los gastos de preparación corresponden al interés negativo
La unión temporal también solicitó $90 millones por los costos de preparación y presentación de la propuesta.
Este tipo de perjuicio pertenece al denominado interés negativo o de confianza.
Su finalidad es colocar al perjudicado en la situación en la que estaría si no hubiera confiado en la negociación frustrada.
Puede comprender gastos de elaboración de la oferta, costos de presentación y oportunidades comerciales perdidas por atender el proceso.
Los $90 millones no fueron individualizados
La demanda presentó una cifra global por los gastos de la propuesta.
No explicó qué conceptos integraban la suma, cuándo se realizaron, quién los pagó, qué documentos los respaldaban ni cómo se relacionaban con el proceso.
La ausencia de esa información impidió reconocer el perjuicio.
Incluso cuando el tipo de daño puede ser jurídicamente indemnizable, su existencia y cuantía deben estar demostradas.
No todo costo de participación es automáticamente recuperable
Participar en un proceso de selección implica normalmente asumir costos.
El simple hecho de no obtener el contrato no convierte esos gastos en un perjuicio indemnizable.
Para reclamarlos por responsabilidad precontractual, la empresa debe demostrar que la conducta contraria a la buena fe frustró de manera grave una confianza legítima y que los gastos fueron efectivamente realizados.
En el caso, la propuesta de Aguas de la Montaña fue recibida, evaluada y considerada. La Sala no encontró que la demandante hubiera perdido completamente la posibilidad de competir por una ruptura abrupta y grave de las tratativas.
No todo error de puntaje destruye la confianza legítima
El dictamen identificó diferencias en algunos puntajes asignados a la unión temporal.
Sin embargo, la Sala consideró que varias inconsistencias eran aritméticas y formaban parte de las discusiones normales que pueden surgir durante una evaluación.
Los errores afectaron a diferentes propuestas y no fueron exclusivamente desfavorables para la demandante.
Además, todas las propuestas fueron habilitadas y Aguas de la Montaña conservó la posibilidad de competir.
Por ello, no se demostró una afectación suficientemente grave de la confianza que justificara el reconocimiento del interés negativo.
La cláusula sobre gastos no protege cualquier conducta
El pliego establecía que cada oferente asumiría los costos de preparar y presentar su propuesta, sin reconocimiento por parte de Aguas de Rionegro.
El Consejo de Estado explicó que esa cláusula debía entenderse dentro de circunstancias normales, cuando la entidad respeta las reglas y el proceso se adelanta correctamente.
No podía interpretarse como una autorización para desconocer la buena fe o excluir toda responsabilidad frente a una ruptura grave de las tratativas.
En este caso, los gastos no fueron negados porque la cláusula impidiera siempre la reparación, sino porque no se probó una afectación grave de la confianza ni se demostraron las sumas reclamadas.
Interés positivo e interés negativo no son la misma indemnización
El interés positivo busca colocar a la empresa en la situación en la que estaría si el contrato se hubiera celebrado.
El interés negativo busca colocarla en la situación en la que estaría si nunca hubiera confiado en la negociación.
Ambos responden a lógicas diferentes y no pueden reconocerse simultáneamente como si fueran acumulables.
La empresa debe definir desde el comienzo cuál expectativa fue frustrada y construir la prueba conforme a esa elección.
La vía judicial también era parte del problema
Aguas de Rionegro era una empresa de servicios públicos sometida a un régimen contractual exceptuado de la Ley 80 de 1993.
La etapa precontractual se regía principalmente por el derecho privado.
Aunque el proceso fue denominado “licitación pública”, esa expresión no convirtió automáticamente las decisiones de evaluación y selección en actos administrativos.
Por ello, la controversia debía analizarse mediante reparación directa y bajo las reglas de la responsabilidad precontractual, no como un juicio ordinario de nulidad de un acto administrativo.
Una invitación a presentar propuestas no es necesariamente una oferta
La sentencia también distinguió entre una oferta y una invitación a formular ofertas.
Una oferta debe ser precisa, firme y contener los elementos esenciales del negocio, de manera que su aceptación permita formar el contrato.
En el caso, Aguas de Rionegro invitó a varios interesados para que presentaran propuestas. Después debía evaluarlas, establecer un orden y seleccionar al contratista.
La invitación no formaba el contrato. Las propuestas de los participantes eran ofertas sometidas a evaluación y selección posterior.
Consecuencias prácticas para las empresas proponentes
La primera consecuencia es que cada gasto de preparación debe documentarse desde el inicio.
La segunda es que la empresa debe conservar facturas, contratos, pagos, horas profesionales y soportes que permitan identificar quién asumió cada costo.
La tercera es que, si pretende reclamar utilidades, necesita una reconstrucción completa de todas las propuestas y no solo de la suya y la del adjudicatario.
La cuarta es que debe demostrar por qué, corregidos los errores, su oferta necesariamente ocupaba el primer lugar.
La quinta es que debe escoger con precisión entre reclamar el beneficio esperado del contrato o los gastos causados por confiar en la negociación.
Consecuencias para las entidades con régimen privado
El régimen privado no elimina los deberes de buena fe, seriedad y lealtad.
Una empresa de servicios públicos puede diseñar un procedimiento competitivo y establecer sus propias reglas, pero debe respetarlas.
Modificar criterios durante la evaluación puede comprometer su responsabilidad precontractual.
Sin embargo, la indemnización dependerá de que el proponente demuestre un daño cierto y causalmente conectado con esa conducta.
Errores empresariales que la sentencia ayuda a evitar
El primer error es asumir que demostrar una irregularidad equivale a demostrar el derecho al contrato.
El segundo es presentar un peritaje que no incluya a todos los participantes habilitados.
El tercero es reclamar utilidades sin probar que la empresa era la ganadora necesaria.
El cuarto es presentar una cifra global de gastos sin soportes ni explicación.
El quinto es acumular interés positivo e interés negativo sin distinguir su lógica.
El sexto es escoger una vía judicial incompatible con la naturaleza privada de la actuación precontractual.
La decisión del Consejo de Estado
El Consejo de Estado modificó la sentencia de primera instancia.
Declaró que Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. incurrió en culpa in contrahendo al apartarse parcialmente de las reglas del proceso y desconocer la buena fe precontractual.
Negó las demás pretensiones porque la demandante no demostró que necesariamente debía obtener el contrato ni probó los gastos reclamados.
No reconoció las utilidades esperadas, no reconoció los costos de preparación de la propuesta y no impuso condena en costas.
Conclusión
La sentencia sobre el proceso adelantado por Aguas de Rionegro deja una regla empresarial contundente: demostrar que una selección fue irregular no basta para cobrar las utilidades del contrato.
La unión temporal logró probar que la entidad se apartó de las reglas y actuó contra la buena fe. Pero no demostró que su propuesta era indiscutiblemente la mejor, porque el peritaje no evaluó integralmente las tres ofertas.
Tampoco probó los $90 millones reclamados por la preparación de la propuesta. La cifra no fue individualizada ni respaldada con documentos suficientes.
Para los empresarios, la enseñanza final es clara: en una controversia precontractual no basta con mostrar que la entidad actuó mal. También es indispensable demostrar qué se perdió, cuánto se perdió y por qué ese perjuicio fue causado directamente por la irregularidad. La prueba del error abre el debate; la prueba del daño decide la indemnización.
