Culpa in contrahendo: cuándo apartarse de las reglas del concurso compromete la responsabilidad de la entidad
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Fuente integrada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de diciembre de 2025, proceso promovido por Aguas de Manizales S.A. E.S.P. y otros integrantes de la unión temporal Aguas de la Montaña contra Aguas de Rionegro S.A. E.S.P.
Introducción: todavía no existe contrato, pero ya existen deberes jurídicos
La responsabilidad no comienza únicamente después de la firma del contrato. Desde el momento en que una entidad invita a participar, define reglas, recibe propuestas y pone en marcha una negociación competitiva, surgen deberes de seriedad, lealtad, coherencia y buena fe.
La sentencia de 9 de diciembre de 2025 del Consejo de Estado, relacionada con el proceso adelantado por Aguas de Rionegro S.A. E.S.P., muestra las consecuencias de desconocer esos deberes.
La entidad fijó un sistema para evaluar las propuestas destinadas a seleccionar al operador del sistema de acueducto y alcantarillado de Rionegro. Durante el procedimiento modificó componentes de la evaluación, redujo el puntaje técnico mínimo y cambió la fórmula utilizada para establecer el orden de elegibilidad.
El Consejo de Estado concluyó que ese comportamiento se apartó de las reglas autoimpuestas y comprometió la responsabilidad precontractual de la empresa por culpa in contrahendo.
Sin embargo, la Sala negó las indemnizaciones solicitadas. La irregularidad fue demostrada, pero no se probó que la unión temporal demandante debiera ganar necesariamente el contrato ni que los gastos reclamados hubieran sido causados y soportados en la forma alegada.
La providencia ofrece una lección profesional de doble dimensión. La primera es que la autonomía privada no autoriza a conducir una competencia sin coherencia. La segunda es que declarar una conducta precontractual culposa no equivale automáticamente a reconocer perjuicios.
El proceso de selección y las reglas inicialmente fijadas
El 28 de octubre de 1996, Aguas de Rionegro abrió un proceso denominado “licitación pública” para seleccionar a la persona natural o jurídica encargada de administrar, mantener y operar los sistemas de acueducto y alcantarillado del municipio.
Participaron Lyonnaise Des Eaux Services Associes – Lysa S.A., la unión temporal Aguas de la Montaña y Empresas Públicas de Medellín.
El procedimiento contemplaba una evaluación técnica y una evaluación económica. Las propuestas debían superar un puntaje técnico mínimo para continuar a la fase siguiente y, posteriormente, se establecería un orden de elegibilidad.
El 27 de junio de 1997, Aguas de Rionegro seleccionó a Lysa S.A.
La unión temporal Aguas de la Montaña sostuvo que la entidad había alterado las condiciones del proceso, beneficiado al proponente elegido y desconocido la superioridad de su propia oferta.
La buena fe también gobierna las tratativas
La culpa in contrahendo surge durante la etapa de formación del contrato.
Aunque el negocio todavía no se haya perfeccionado, las partes no pueden actuar como si las negociaciones fueran un espacio libre de responsabilidad.
Quien inicia un procedimiento competitivo genera expectativas legítimas relacionadas con el respeto de las reglas, la comparación objetiva de las propuestas y la coherencia del proceso.
Esas expectativas no equivalen a un derecho automático a obtener el contrato. Pero sí protegen al participante frente a cambios arbitrarios, decisiones desleales o rupturas injustificadas de la negociación.
La buena fe precontractual exige que la entidad actúe de manera seria y transparente desde la invitación hasta la selección.
La autonomía privada no autoriza a cambiar las reglas arbitrariamente
Aguas de Rionegro estaba sometida a un régimen contractual de derecho privado.
Ese régimen le permitía diseñar un procedimiento competitivo y adoptar reglas para comparar las ofertas.
Pero la autonomía para elaborar el proceso no significaba libertad para alterarlo en cualquier momento o utilizar criterios incompatibles con las condiciones inicialmente comunicadas.
Cuando una entidad define parámetros de evaluación, esos parámetros se convierten en el marco de confianza de los participantes.
Apartarse de ellos sin una justificación compatible con la buena fe puede comprometer la responsabilidad precontractual, aunque la actuación no tenga naturaleza de acto administrativo.
Primera irregularidad: traslado del componente del parque automotor
Entre las modificaciones identificadas estaba el traslado del componente relacionado con el parque automotor.
Ese aspecto pasó de la evaluación técnica a la económica.
El cambio no era un simple ajuste de presentación. Alteraba la forma en que se distribuían y comparaban los factores de las propuestas.
La evaluación debía realizarse conforme al esquema conocido por los participantes. Reubicar un componente durante el proceso podía modificar su incidencia en el resultado.
Para la Sala, este tipo de apartamiento debía examinarse desde la coherencia y la lealtad exigibles en la negociación.
Segunda irregularidad: reducción del puntaje técnico mínimo
El proceso había previsto un puntaje técnico mínimo de 750 puntos para acceder a la fase económica.
Posteriormente, el umbral fue reducido a 675 puntos.
La modificación resultaba especialmente relevante porque permitía continuar en la competencia a propuestas que, bajo la regla inicial, podían quedar excluidas.
Cambiar un requisito habilitante o de paso entre fases durante la evaluación afecta la estructura misma de la competencia.
La Sala consideró que esa conducta formaba parte del apartamiento de las reglas autoimpuestas.
Tercera irregularidad: modificación de la fórmula de elegibilidad
La entidad también modificó la fórmula utilizada para establecer el orden de elegibilidad.
La fórmula era el mecanismo que integraba los resultados técnicos y económicos y permitía decidir cuál propuesta debía ocupar el primer lugar.
Modificarla después de recibidas las ofertas podía alterar el resultado de la comparación.
La confianza de los proponentes no se limitaba a que sus documentos fueran recibidos. Comprendía el derecho a que la evaluación se realizara con el método previamente anunciado.
La variación de la fórmula reforzó la conclusión de que la entidad no condujo las tratativas con la coherencia esperada.
Interpretaciones y cálculos que beneficiaron al seleccionado
El expediente también reveló interpretaciones y cálculos que terminaron beneficiando a Lysa S.A.
El dictamen pericial cuestionó la evaluación de la propuesta ganadora y señaló que posiblemente no habría alcanzado el puntaje técnico mínimo si se aplicaban correctamente determinados criterios.
Estos hallazgos apoyaban la existencia de un comportamiento precontractual irregular.
Sin embargo, no bastaban para concluir que la unión temporal Aguas de la Montaña era la adjudicataria necesaria, porque en la competencia también participaba Empresas Públicas de Medellín.
Qué protege la culpa in contrahendo
La responsabilidad precontractual protege la confianza legítima generada durante las negociaciones.
Esa confianza puede recaer sobre la seriedad del procedimiento, la estabilidad de las reglas, la consideración real de la propuesta y la ausencia de comportamientos destinados a favorecer injustificadamente a otro participante.
No protege una expectativa subjetiva de ganar por el solo hecho de presentar una oferta.
El participante asume el riesgo normal de competir y perder frente a una propuesta mejor.
La responsabilidad surge cuando la conducta de la entidad excede ese riesgo normal y vulnera los deberes de buena fe.
No todo error de evaluación configura culpa precontractual indemnizable
Los procesos de comparación pueden contener errores aritméticos, diferencias técnicas y discusiones razonables sobre la asignación de puntajes.
La sentencia explicó que no cualquier inconsistencia destruye por sí sola la confianza legítima.
En el caso, algunos errores detectados afectaron a diferentes propuestas y no fueron exclusivamente desfavorables para Aguas de la Montaña.
Además, todas las ofertas fueron habilitadas y la propuesta de la demandante fue recibida, evaluada y considerada.
Por esa razón, la Sala distinguió el apartamiento general de las reglas de una ruptura grave y directa de la confianza capaz de justificar determinados perjuicios.
La culpa fue declarada, pero el daño no se presumió
El Consejo de Estado declaró que Aguas de Rionegro incurrió en culpa in contrahendo.
La declaración reconoció que la conducta precontractual no había respetado plenamente la seriedad, la lealtad y la buena fe.
No obstante, la responsabilidad patrimonial exigía un análisis adicional sobre el daño.
El demandante debía demostrar un perjuicio cierto, personal, determinado o determinable y causalmente relacionado con la conducta irregular.
La culpa no convertía automáticamente todos los costos o beneficios esperados en conceptos indemnizables.
La diferencia entre conducta culposa y perjuicio indemnizable
La conducta culposa responde a la pregunta de cómo actuó la entidad durante la negociación.
El daño responde a qué perdió realmente el proponente como consecuencia de esa actuación.
El nexo causal conecta ambos elementos y exige demostrar que la pérdida no se habría producido sin el comportamiento irregular.
Esta separación metodológica evita que la indemnización se convierta en una sanción contra la entidad.
La reparación no busca castigar la deslealtad en abstracto, sino compensar los perjuicios efectivamente causados.
El interés positivo: demostrar que el contrato debía celebrarse
La unión temporal reclamó las utilidades que esperaba obtener con la ejecución del contrato.
Este perjuicio corresponde al interés positivo, cuya finalidad es colocar al afectado en la situación económica en la que estaría si el negocio se hubiera celebrado y ejecutado.
Para reconocerlo, debía probarse que las tratativas estaban suficientemente consolidadas y que, conforme a las reglas aplicables, no existía duda de que la demandante debía ser seleccionada.
La irregularidad en la evaluación de Lysa no demostraba por sí sola que Aguas de la Montaña ocupara el primer lugar.
El peritaje no evaluó integralmente la propuesta de Empresas Públicas de Medellín, que inicialmente había obtenido la mejor calificación técnica.
El interés negativo: demostrar la confianza frustrada y sus costos
La unión temporal también reclamó los gastos de preparación y presentación de la propuesta.
Estos conceptos podían relacionarse con el interés negativo o de confianza, que busca ubicar al perjudicado en la situación en que estaría si no hubiera participado en la negociación frustrada.
Pero el reconocimiento exigía demostrar una afectación suficientemente grave de la confianza y acreditar cada gasto.
La demanda presentó una suma global de $90 millones sin explicar sus componentes, las fechas, los responsables de los pagos ni la relación concreta con la propuesta.
La falta de individualización y soporte impidió reconocer el perjuicio.
Una cláusula de gastos no elimina toda responsabilidad
El pliego establecía que cada oferente asumía los costos de preparar y presentar su propuesta.
La sentencia explicó que esa cláusula operaba en las condiciones normales de una competencia conducida conforme a las reglas.
No podía entenderse como una autorización anticipada para desconocer la buena fe o romper de manera grave las tratativas.
En este caso, los gastos no fueron negados porque la cláusula excluyera siempre la reparación.
Fueron negados porque no se acreditó una ruptura de la confianza con la intensidad necesaria para ese concepto y porque la suma reclamada carecía de prueba suficiente.
La gravedad de la conducta debe relacionarse con el daño reclamado
Una misma irregularidad puede tener consecuencias diferentes según el perjuicio invocado.
Para reclamar utilidades, la conducta debía ser la causa de que la empresa perdiera un contrato que necesariamente le correspondía.
Para reclamar gastos de confianza, debía demostrarse que el comportamiento desleal frustró de manera grave la participación y convirtió en inútiles los desembolsos realizados.
La declaración general de culpa no sustituyó ese análisis específico.
La teoría del caso debe relacionar cada conducta con un interés protegido y con una pérdida concreta.
La selección bajo derecho privado no es un espacio sin control
La decisión cuestionada no era un acto administrativo.
Aguas de Rionegro estaba sometida a un régimen exceptuado y la controversia debía examinarse mediante reparación directa, bajo las reglas de la responsabilidad precontractual.
Esta calificación no debilitó los deberes de la entidad.
El control judicial no se concentró en anular una adjudicación, sino en establecer si el comportamiento durante las negociaciones violó la buena fe y produjo daños.
La culpa in contrahendo se convirtió así en el mecanismo para controlar la deslealtad precontractual dentro de un régimen privado.
La no reformatio in peius y el alcance de la segunda instancia
La parte demandante fue la única que apeló la sentencia de primera instancia.
Aguas de Rionegro no controvirtió la conclusión del Tribunal según la cual se había apartado de las reglas y había actuado con falta de lealtad.
Por el principio de no reformatio in peius, el Consejo de Estado no podía modificar ese aspecto en perjuicio del apelante único.
Por ello, la Sala declaró en la parte resolutiva la culpa in contrahendo y concentró el análisis de segunda instancia en establecer si los daños reclamados estaban probados.
La estrategia de apelación tuvo, por tanto, una incidencia directa sobre los asuntos que podían ser revisados.
Metodología para estructurar una demanda por culpa in contrahendo
El primer paso es identificar las reglas iniciales de la negociación: pliego, invitación, cronograma, criterios y fórmulas.
El segundo es precisar cada modificación y establecer cuándo ocurrió.
El tercero es explicar por qué el cambio vulneró la seriedad, la lealtad, la coherencia o la buena fe.
El cuarto es individualizar el interés afectado: celebración esperada del contrato o confianza depositada en la negociación.
El quinto es demostrar el daño con documentos y peritajes completos.
El sexto es construir el nexo causal entre la conducta irregular y cada perjuicio.
El séptimo es seleccionar la vía judicial correspondiente a la naturaleza privada de la actuación.
Prueba útil para demostrar el apartamiento de las reglas
La comparación entre las reglas iniciales y las aplicadas finalmente es el punto de partida.
Deben conservarse versiones del pliego, adendas, informes de evaluación, actas, comunicaciones y documentos que expliquen los cambios.
El peritaje puede reconstruir los puntajes y mostrar el impacto de las modificaciones.
Sin embargo, la prueba técnica debe abarcar todas las ofertas relevantes cuando la pretensión depende de establecer quién debía ocupar el primer lugar.
Un análisis parcial puede demostrar inconsistencias, pero no necesariamente la causalidad del daño reclamado.
Prueba útil para los gastos de confianza
Los costos deben registrarse desde el inicio de la participación.
Facturas, contratos, comprobantes, honorarios, pagos de consultoría, desplazamientos y horas de trabajo permiten individualizar el daño emergente.
También debe demostrarse quién asumió cada gasto, especialmente cuando participa una unión temporal integrada por varias empresas.
La cifra global sin soporte impide saber si el perjuicio fue real, personal y causado por la negociación.
Consecuencias para las entidades convocantes
La entidad debe diseñar reglas claras y conservar la trazabilidad de cualquier modificación.
Si un cambio resulta necesario, debe tener una justificación compatible con la igualdad de los participantes y la buena fe.
Las fórmulas y puntajes no pueden ajustarse para producir un resultado previamente deseado.
El régimen privado no elimina la responsabilidad por deslealtad.
La libertad contractual se ejerce dentro de los límites creados por la confianza que la propia entidad generó.
Consecuencias para los proponentes
El proponente debe formular observaciones oportunas frente a cambios, inconsistencias y evaluaciones.
También debe documentar tanto la estructura de su oferta como todos los costos de participación.
Si pretende reclamar utilidades, necesita demostrar la evaluación completa del universo de participantes.
Si reclama gastos, debe individualizarlos y relacionarlos con la confianza frustrada.
La estrategia no puede descansar únicamente en probar que el proceso fue irregular.
Errores de litigio que la sentencia ayuda a evitar
El primer error es creer que el régimen privado permite modificar libremente las reglas.
El segundo es tratar cualquier diferencia de puntaje como una ruptura grave de la confianza.
El tercero es confundir la declaración de culpa con la prueba del daño.
El cuarto es reclamar utilidades sin demostrar que el contrato debía celebrarse con el demandante.
El quinto es reclamar gastos mediante una cifra global sin documentos.
El sexto es utilizar un peritaje que no evalúa a todos los competidores.
El séptimo es omitir el efecto de la apelación única sobre el alcance de la segunda instancia.
La decisión del Consejo de Estado
El Consejo de Estado modificó la sentencia de primera instancia y declaró que Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. incurrió en culpa in contrahendo.
La entidad se había apartado parcialmente de las reglas que definió para la selección y había desconocido los deberes de seriedad, lealtad y buena fe.
Sin embargo, la Sala negó las demás pretensiones.
No reconoció las utilidades esperadas porque no se demostró que Aguas de la Montaña fuera indiscutiblemente la propuesta que debía ser seleccionada.
Tampoco reconoció los gastos de preparación porque no fueron individualizados ni probados y no se acreditó una afectación grave de la confianza en los términos reclamados.
No se impuso condena en costas.
Conclusión
La sentencia sobre Aguas de Rionegro confirma que las reglas de un concurso privado no son simples orientaciones que la entidad puede abandonar sin consecuencias.
Desde la apertura de las tratativas surgen deberes de seriedad, lealtad, coherencia y buena fe. Modificar el puntaje mínimo, trasladar factores de evaluación o cambiar la fórmula de elegibilidad puede comprometer la responsabilidad precontractual.
Pero la culpa in contrahendo no produce una indemnización automática. El demandante debe demostrar qué interés fue afectado, cuál daño sufrió y cómo la conducta irregular causó esa pérdida.
Para el profesional, la enseñanza final es precisa: la responsabilidad precontractual tiene dos batallas probatorias. La primera demuestra la deslealtad en la negociación. La segunda demuestra el perjuicio. Ganar solo la primera permite declarar la culpa, pero no necesariamente obtener una condena económica.
