Irretroactividad Tributaria: La Clave para Ganar Litigios Regulatorios y Proteger el Flujo Financiero Empresarial

Introducción: El poder de un principio que decide litigios

En derecho tributario existen principios que pueden definir, por sí solos, el resultado de un litigio. Uno de ellos —quizás el más subestimado por empresarios y en ocasiones incluso por profesionales— es el principio de irretroactividad tributaria.

La sentencia analizada demuestra un mensaje contundente: si la autoridad liquida un tributo con base en información o normas que no podían aplicarse para ese período, el contribuyente puede derribar la liquidación completa. Y cuando hablamos de empresas del sector energético, la diferencia económica puede ascender a cientos de millones, como ocurrió con CENS, cuyo caso terminó con una orden de devolución de $363.986.320, más intereses moratorios.

Este fallo enseña que conocer y aplicar a tiempo el principio de irretroactividad puede marcar la diferencia entre aceptar un cobro millonario o lograr su anulación total.

Desarrollo: Lo que realmente resolvió el Consejo de Estado

El caso surge a partir de la Liquidación Oficial CS-2021-006829 mediante la cual la CREG determinó la contribución especial 2020 para CENS, utilizando como base gravable los costos y gastos devengados en 2019, apoyándose en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

El punto crítico es que este artículo ya había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional en las sentencias C-464 y C-484 de 2020, con efectos inmediatos. Sin embargo, la CREG continuó usándolo como fundamento jurídico, alegando que la contribución 2020 constituía una “situación jurídica consolidada”.

El Consejo de Estado desvirtuó ese argumento. Determinó que la situación no estaba consolidada porque:

• La empresa discutió la liquidación en sede administrativa (reposición).
• Continuó discutiéndola en sede judicial.
• Los actos no eran firmes cuando se produjo la inexequibilidad.

La Sala fue categórica: al usar información del año 2019 bajo un marco normativo que no podía aplicarse retroactivamente, la CREG violó el artículo 338 de la Constitución, que prohíbe aplicar normas tributarias a períodos ya causados.

Por ello, aplicó excepción por inconstitucionalidad frente a la Resolución 235 de 2020 —acto general que dio base a la liquidación— y declaró nulos los actos particulares. Finalmente, ordenó la devolución total del pago efectuado.

Enseñanzas clave para profesionales y empresarios

1. La irretroactividad no es un argumento accesorio: es un arma procesal principal.

El fallo confirma que si la autoridad usa información financiera o reglas que no podían aplicarse para ese período, el acto administrativo es inválido.
Este principio protege a los contribuyentes de decisiones sorpresivas, inconsistentes o extemporáneas.

2. Un tributo discutido no se consolida.

La CREG alegó “situación jurídica consolidada”, pero el Consejo de Estado recordó que solo hay consolidación cuando:

• La obligación está firme.
• Nadie la discute.
• No hay litigio pendiente.

Mientras el contribuyente objete y litigue, esa consolidación no existe.

3. Los abogados pueden ganar el caso desde la fase administrativa.

El expediente demuestra que CENS interpuso correctamente su reposición, dejando planteado desde ese momento el vicio de retroactividad.
Esto fue clave para que el Consejo de Estado confirmara que la discusión seguía viva.

4. Los empresarios deben auditar cada liquidación regulatoria.

No hacerlo puede implicar pagar valores basados en:

• Cuentas indebidas.
• Bases gravables incorrectas.
• Normas inaplicables.
• Resoluciones generales inválidas.

En este caso el error habría costado más de $360 millones, que solo se recuperaron porque la empresa actuó.

5. La excepción de inconstitucionalidad es viable incluso sin demandar el acto general.

El Tribunal y el Consejo de Estado la aplicaron para inaplicar la Resolución 235 de 2020, sin necesidad de demandarla directamente.
Esto es estratégico: permite atacar actos particulares usando el bloque de constitucionalidad como base.

Consecuencias prácticas para empresarios y profesionales

• Las liquidaciones 2020 de contribución especial que usaron la Resolución 235 de 2020 pueden ser revisadas y eventualmente anuladas.
• Las empresas pueden recuperar pagos realizados con fundamento en normas inaplicables o retroactivas.
• El área financiera debe verificar si la base gravable fue calculada correctamente o con períodos prohibidos.
• Los abogados deben centrar su estrategia en:
  • Identificar retroactividad,
  • Probar falta de consolidación,
  • Solicitar excepción de inconstitucionalidad,
  • Exigir motivación adecuada,
  • Verificar cargas probatorias del SUI.

Cierre Balance Legal

Esta sentencia es más que un triunfo puntual: es una lección para todo el sector empresarial regulado.
El principio de irretroactividad no es técnico ni complejo: es un escudo que permite anular actos ilegales, proteger liquidez y recuperar capital.

En Balance Legal trabajamos precisamente bajo esta filosofía:
que ninguna empresa pague un peso que la ley no exige.

Nuestra recomendación final:

• Revise cada liquidación.
• No dé por sentado que la autoridad aplica correctamente la ley.
• Si existe un vacío, un exceso o una retroactividad, se puede ganar el caso… y se puede recuperar su dinero.

Cuando se litiga con estrategia, conocimiento y rigor, el derecho es rentable.